au civil et au pénal / historique et actualisation

I – Que dit la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (1989)? 

Article 12 
1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans  toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.

II – La loi française de 1993 : pratiquement pas appliquée, elle prévoyait : 

Article 388-1(inséré par Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 53 Journal Officiel du 9 janvier 1993) 
– Depuis la Loi N° 93-22 du 8 janvier 1993, la parole de l’enfant devrait être prise en considération.
  Le code civil a inséré un article 388-1 garantissant à l’enfant le droit d’être entendu par le juge dans toute procédure le concernant. 
  Le Décret nº 93-1091 du 16 septembre 1993 art. 20 publié au Journal Officiel du 17 septembre 1993 inséré dans le Titre IX bis du Nouveau code de procédure civile sous les articles 338-1 à 338-9 du NCPC envisage la procédure d’audition de l’enfant, laquelle ne se conçoit que sur initiative du Juge ou sur demande de « l’intéressé ». 
Mais que faut il entendre par là ? Quel est le rôle du juge ou de l’avocat de l’enfant ? 
Diverses situations peuvent être envisagées dans lesquels l’enfant aura son mot à dire sans être pour autant partie au procès, ce qui signifie qu’il émettra un simple avis que le juge pourra décider de suivre ou non, ne portera pas la responsabilité de la décision rendue et ne pourra en interjeter appel. (sauf ordonnances du juge des enfants)
  Dans quelles situations l’enfant aura-t-il son mot à dire, son droit à la parole ? 
Il suffit qu’il soit indirectement concerné ou impliqué par la décision à prononcer. 
Ainsi en matière de procédure de : 
  -divorce sur le choix de résidence de l’enfant, 
  -fixation du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent ou des grands parents ; 
  -liée au conflit parental concernant les principes d’évolution ou d’éducation de l’enfant (choix de la religion, choix de l’établissement scolaire par exemple, hospitalisation dans un service spécifique…), 
  – liée à l’Etat Civil. 

III – La loi N° 2007-293 du 5 mars 2007 
Ce droit d’audition de l’enfant a été développé par la loi N° 2007-293 du 5 mars 2007 (publiée au JO le 6 mars 2007) réformant la protection de l’enfance. 
Le sentiment de l’enfant est une réalité et une nécessité à prendre en compte. 

               L’AUDITION DE L’ENFANT DANS LES PROCÉDURES CIVILES

A) Avant la réforme du 5 mars 2007 sur la protection de l’enfance : L’initiative de l’audition du mineur revient au juge, lequel en cas de demande de l’enfant avait la faculté de refuser s’il estimait son discernement insuffisant.

  1) Sur initiative du juge : L’article 388-1 du code civil ancien prévoyait que : 
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. 
Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée .Il peut être entendu, seul ,avec un avocat ou une personne de son choix le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. » 
  L’avocat pour mineur pourra être sollicité et notamment dans les procédures suivantes : divorce, assistance éducative, délégation de l’autorité parentale, abandon ,déchéance ou retrait partiel de l’autorité parentale,tutelle,émancipation… 
Son rôle demeure essentiel puisqu’il aura pour rôle d’assister en principe à toutes les auditions du mineur concerné, de le représenter, de défendre ses intérêts, de demander l’audition du mineur, de recevoir notification des décisions prises par les Juges comme le juge des Enfants, , faire appel des décisions du Juge des Enfants dans un délai de 15 jours. 
  2) sur initiative de l’enfant : L’article 338-1 du NCPC prévoit que le mineur peut aussi solliciter son audition auprès du Juge en application de l’article 388-1 du Code Civil. 
  Tout le débat est de savoir si le juge peut refuser d’entendre l’enfant qui lui en ferait la demande parce qu’il l’estimerait inutile . 
  Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée prévoyait l’article 388-1 ancien du code civil . 
Les juges doivent relever les circonstances rendant l’audition du mineur inopportune. 
   

>>> Mais : Refus si le juge considère une absence de discernement
Il appartient au juge de décider de la façon la plus subjective possible et de considérer si l’enfant a un discernement suffisant ou non pour être entendu, si l’enfant a la faculté de comprendre sans aucune condition d’âge.
Cette notion demeure floue et subjective. Le juge peut donc entendre l’enfant dans son cabinet ou charger un mandataire de l’entendre.
Les enfants qui n’ont pas encore la capacité de discernement sont représentés par leurs parents et, s’il existe un conflit d’intérêt entre eux et leur enfant, par un tiers spécialement désigné par le juge, l’administrateur ad hoc.
 

Ce sont alors eux qui porteront la parole de l’enfant. 
Le discernement de l’enfant apprécié par le juge, tiendra compte de l’âge, et du contexte pour déterminer si l’enfant a la maturité suffisante pour exercer les prérogatives qui lui sont reconnues.
En principe, l’ appréciation du discernement par le juge devrait logiquement être préalable à l’audition.
Or comment porter une telle appréciation sans avoir rencontré l’enfant ? Il est assez très rare que des enquêtes de personnalité ou des expertises soient ordonnées pour apprécier le discernement d’un enfant.
Les tribunaux retiendront souvent l’âge de 12 à 13 ans, faute pour ces magistrats et, particulièrement, les Juges aux affaires familiales d’avoir des éléments d’information précis sur la personne de l’enfant. 
     >>> Le refus justifié au regard de la situation procédurale ou du contexte. 
Le juge peut écarter l’audition de l’enfant qui en faisait la demande par une décision spécialement motivée s’il considérait que l’audition peut lui être difficile ; voire traumatisante, ou si la demande est malvenue, hâtive. 
  Ainsi lorsqu’une demande d’enquête sociale par exemple est en cours, laquelle suppose par essence que l’enfant sera entendu, ou en cas d’expertise psychologique en cours, le juge pourra refuser l’audition. 
  La décision de refus est sans recours et est envoyée au mineur par lettre recommandée avec accusé de réception et par lettre simple. 
     >>> Mais le refus est dit injustifié, lorsque l’enfant demande à être entendu par le biais de son conseil, au regard de la jurisprudence.
  La jurisprudence n’a pas hésité au visa des articles 3-1, 12-2 de la CIDE et 388-1 du code civil de casser certaines décisions prises sur le changement de résidence d’un enfant mineur alors qu’une demande d’audition avait été présentée en cours de délibéré par lettre adressée à la Cour d’appel . 
  La considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit de celui-ci à être entendu imposant de prendre en compte la demande d’audition de l’enfant. 
1ere Civ 14 juin 2005 ( Bull CIV I N°245) 1 ere Civ 18 mai 2005 (JCP 2005-II-10081)

B) Depuis la Loi N°2007-293 du 5 mars 2007, l’audition de l’enfant est concevable sur initiative du juge en cas de discernement mais devient un droit pour l’enfant qui en fait la demande. 
  La loi est venue conforter en droit la jurisprudence de la cour de cassation. 
     >>>L’audition de l’enfant capable de discernement est toujours une faculté ouverte au juge mais elle est devenue une obligation si le mineur en fait la demande. 
La reconnaissance du droit de l’enfant d’être entendu quand il le demande a été consacrée en l’article 9 de la loi du 5 mars 2007 ,laquelle vient modifier l’article 388-1 du code civil en vue de respecter enfin la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés Fondamentales qui veut en son article 6 que tout individu doit pouvoir être entendu par son juge s’il le demande .
De ce fait l’audition devient un droit, exerçable par le mineur.
L’article 388-1 du code civil issu de la Loi nº 93-22 du 8 janvier 1993 art. 53 Journal Officiel du 9 janvier 1993, Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007 art. 9 Journal Officiel du 6 mars 2007, Loi nº 2007-308 du 5 mars 2007 art. 2 Journal Officiel du 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009) est ainsi modifié.
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son consentement ou son absence de consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.-Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. 
  Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus.   Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. 
  Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à l’audition d’une autre personne. 
  L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. » 
  Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat 
  La loi maintient la possibilité de déléguer l’audition par le magistrat, mais seulement selon l’impératif édicté par l’intérêt de l’enfant lui-même. 
  Le décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 actualise et précise ll’audition de l’enfant : 
  Le décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice, modifie le titre IX bis du livre Ier du Code de procédure civile (CPC, art. 338-1 à 338-12) pour désormais prévoir que le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat dans toutes les procédures le concernant. 
  L’article 373-2-11 du code civil en matière d’autorité parentale prévoit que : 
« Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération : 
  1º La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ; 
  2º Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ; 
  3º L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ; 
  4º Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ; 
  5º Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12. » 

  L’audition du mineur capable de discernement et en bonne santé constitue une obligation devant la juge des enfants en matière d’assistance éducative. 
Tous les enfants doivent être entendus sauf ceux dont l’âge ou l’état ne permettent pas une telle audition 
  La notion de discernement est une nouvelle fois abordée, puisque ce sera au juge d’apprécier à partir de quel âge il peut y avoir un dialogue avec l’enfant, un échange, une réelle compréhension. 
  Le juge pourra l’entendre seul ou en même temps que les autres personnes concernées par la procédure (ses parents, ses frères et sœurs, les travailleurs sociaux). 
  Il tiendra compte des desideratas de l’enfant à cet effet.. 
  L’objectif du juge des enfants chargé de la protection de l’enfance est de recueillir l’adhésion de la famille à une mesure de protection envisagée. 
  L’article 375-1 du code civil en matière d’assistance éducative prévoit que « le juge des enfants doit toujours s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée et se prononcer en stricte considération de l’intérêt de l’enfant » 
  Le juge a ainsi l’obligation d’entendre l’enfant capable de discernement, en matiere d’assistance éducative (art 1183 du NCPC ) sauf s’il considère que l’âge ou l’état de l’enfant rendent cette audition impossible ou dangereuse pour sa santé, son équilibre . 
  En pratique, les enfants sont entendus de manière systématique, soit seuls, soit en même temps que leurs parents, selon ce que le juge estime le plus opportun. 
1 ere Civ 20 février 1985 ( GP 85 II.2.756) 
  Cette audition rend d’autant plus difficile la parole libre de l’enfant . 

C) Modalités de la demande et de la convocation devant le juge aux affaires familiales, le juge des tutelles, le juge civil du Tribunal de Grande Instance : l’absence de formalisme.
  Cette demande peut être présentée sans forme particulière au juge (lettre de l’enfant, ou de son conseil chargé de lui apporter une assistance juridique, de l’aider à exprimer ses sentiments, de lui apporter une aide morale et psychologique, de ses parents, présentation au greffe avec références et date de l’affaire …) peut se faire en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel et n’est susceptible d’aucun recours. 

L’enfant rappelons le n’est pas partie au procès, et est entendu pour avis, seul avec son conseil ou en présence de tiers le cas échéant (éducateurs, grands parents, parents…)

L’enfant est avisé par la convocation de son droit d’être assisté lors de l’audition par un avocat ou par une autre personne de son choix.

Le mineur ayant choisi d’être entendu avec un avocat bénéficie de plein droit de l’aide juridictionnelle (articles 9-1 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique).
S’il n’a pas déjà choisi un avocat, le juge saisi demande au bâtonnier de l’ordre des avocats la désignation d’un avocat pour assister l’enfant (article 338-7 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile).

D) Les suites directes de l’audition 
  Le principe du contradictoire impose que tout ce qui est dit par l’enfant au magistrat soit porté à la connaissance des autres personnes impliquées dans la procédure. 
L’enfant est avisé de ce que rien ne restera secret, ce qui suppose que ses parents le cas échéant connaîtront sa position.
Libre à lui de parler ou non 
Lorsqu’il entend l’enfant mineur, le juge a l’obligation de préciser dans le corps du jugement qu’il a tenu compte des sentiments exprimés par l’enfant mineur.
Ainsi dans la rédaction de leur décision, les juges doivent obligatoirement mentionner quels ont été les souhaits du mineur qui a demandé à être auditionné, et indiquer pourquoi ils ont ou non tenu compte de son avis.
Le défaut de cette mention indicative substantielle dans le jugement serait une cause de nullité de la décision.

Il ne peut pas y avoir de confidences de l’enfant au juge. Tout ce qui est dit par l’enfant au cours de son audition sera obligatoirement mentionné dans le jugement et donc porté à la connaissance des autres participants à la procédure et en premier lieu ses parents.
L’enfant ne peut former recours en son nom à l’encontre de la décision.
L’introduction de la notion d’intérêt de l’enfant sur la réglementation du droit de visite du tiers parent ou non (compétence du Juge aux Affaires Familiales).

L’AUDITION DE L’ENFANT DANS LES PROCÉDURES PÉNALES

A) Devant le Juge des enfants 
  L’objectif de l’audition est de recueillir les explications de l’enfant sur les faits qui lui sont reprochés et de lui permettre de se défendre, mais aussi de s’informer de sa situation personnelle afin de prendre les mesures éducatives nécessaires. 
Le juge des enfants doit entendre l’enfant et le tenir informé de l’évolution de la procédure 
  L’assistance d’un avocat est obligatoire, même si l’enfant ne le demande pas et dans ce cas, le juge fait désigner un avocat d’office par le bâtonnier. 

B) Lors d’une enquête de Police 
  L’audition des enfants victimes obéit, quant à elle, à des règles particulières issues de la loi du 17 juin 1998 en raison de leur vulnérabilité. 
Lors de l’enquête ,ils sont entendus , le juge n’a pas d’obligation de les entendre directement. Les services de police ou de gendarmerie et les magistrats se doivent d’informer les victimes de leurs droits mais cette information en cas de mineur concerné ne peut n’être donnée qu’à leur représentant légal : article 80-3 du Code de Procédure Pénale. 

C) En matière d’agressions sexuelles 
  La loi du 19 juin 1998 prévoit dorénavant, en cas de faits d’agression sexuelle ou de corruption de mineur, l’enregistrement par caméra vidéo du témoignage de l’enfant. 
( ex pour viol,exhibition sexuelle, corruption de mineur,diffusion, fixation, enregistrement ou transmission d’une image d’un mineur à caractère pornographique, fabrication, transport, diffusion, commerce de message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ;atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur mineur de 15 ans.,atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur mineur de plus de 15 ans, non émancipé par le mariage….) 

CONCLUSION : nos commentaires : 

    Les avancées : 
     >> La loi vient pallier à certaines incertitudes en définissant dans le cadre de certaines procédures l’âge de l’enfant. 
     >> Le juge est tenu d’avertir le mineur de ce droit. L’enfant bénéficie de l’aide juridictionnelle. 
     >> Ainsi en cas de demande d’audition adressée au juge, non prise en compte dans la décision, il serait possible sous les visas des articles 3-1 ,12-1 de la CIDE, 388-1 du code civil issu de la Loi du 5 mars 2007 d’obtenir cassation d’une décision rendue au mépris de cette demande, donc des droits fondamentaux de l’enfant. 


    Dans les faits : 
     >>La notion subjective et floue de discernement reste une soupape importante pour le juge civil qui peut ou non décider de convoquer l’enfant. La nouvelle loi ne garantit pas à l’enfant qu’il sera auditionné. Même les enfants de plus de 13, 14 ans se voient encore refuser par certains juges un choix très justifié (suite à des coups, du harcèlement) et sont contraints à des hébergements chez le parent maltraitant. 
    >>- La décision refusant ou acceptant d’entendre le mineur n’est susceptible d’aucun recours. 
     >>L’application de la loi étant récente le juge impose souvent la personne qui assistera l’enfant. Son avocat peut être récusé au profit d’un avocat désigné, d’un travailleur social qui n’aura pas comme première mission de défendre l’enfant mais de satisfaire à ce qu’on attend de lui. 
     >> Certes l’enfant a son mot à dire mais au final ne l’oublions pas c’est tout de même le juge qui aura le dernier mot. Le juge n’est pas tenu de suivre l’avis de l’enfant qu’il reçoit. 
Il peut même prendre une décision totalement contraire à ce que souhaite l’enfant. 

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